실탄이 없어도 총은 총이다 — 불능범

토요일 밤, 민준네 거실은 소란스러웠다. 친구 네 명이 소파에 둘러앉아 이야기하던 중, 민준은 갑자기 벌떡 일어났다. '너, 나한테 그 말 한 거 끝까지 가보자.' 그는 서랍을 열었다. 손에 쥔 건 은빛 권총이었다. 하은의 얼굴이 하얗게 질렸다. '민준아, 그거 총이잖아! 제발 내려!'

민준은 손가락을 방아에 걸고 당겼다. '클릭.' 아무 일도 일어나지 않았다. 방아를 당겨도 실탄이 없었다. 민준은 비로소 숨을 돌렸다. '하, 하하. 실탄이 없었네.' 거실은 정적에 휩싸였다. 하은은 손이 떨렸다. 방금 전까지 그 총이 진짜였을 수도 있었다는 사실이 머릿속을 맴돌았다.

다음 날, 경찰이 문을 두드렸다. '수갑 채우세요. 다행히 실탄이 없었네요.' 민준은 멍하니 수갑을 채웠다. 아무도 다치지 않았는데, 왜? 검찰은 형법 제27조를 들어 불능범으로 기소했다. '실행의 수단의 착오로 결과의 발생이 불가능하더라도, 위험성이 있는 때에는 처벌한다.'

법정에서 민준은 항변했다. '아무도 안 다쳤잖아요. 실탄도 없었고요.' 판사는 고개를 저었다. '피고인, 실탄이 없다는 건 수단의 착오입니다. 그러나 그 총을 겨눈 순간, 방 안의 네 명은 모두 죽을 뻔했습니다. 그것이 바로 위험성이죠.'

여기서 핵심을 짚자. 형법 제27조 본문은 '위험성이 있는 때에는 **처벌한다**'고 쓴다. '처벌할 수 있다'가 아니다. 요건이 충족되면 처벌은 원칙이고, 법원이 처벌할지 말지 고를 수 있는 재량권이 본문에는 없다. 재량은 단서에서 비로소 나온다. '단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.' 즉, 처벌은 반드시 하고, 그 형량만 줄이거나 면제할 수 있는 것이다.

결국 민준은 불능범으로 유죄를 선고받았다. 다만 법원은 단서에 따라 형을 감경했다. '실탄이 없었으니 실제 결과는 발생하지 않았으나, 총구를 겨눈 행위는 명백한 위험을 초래했다.' 민준은 선고 후 하은에게 말했다. '아무도 안 다쳤다고 생각했는데, 위험 자체로 처벌된다는 거 처음 알았어.'

만석 부엉이가 메모장에 한 줄을 적었다. '불능범 = 수단의 착오 or 대상의 착오 + 결과 불가능 + 위험성 있음 → 처벌한다(의무). 단서: 형 감경 또는 면제(재량).'