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같은 '전해 들은 말', 왜 요건이 다른가 – 전문의 진술(형사소송법 제316조)
피고인의 말을 전하는 것과 제3자의 말을 전하는 것, 증거로 쓰려면 필요한 게 다릅니다.
공판정에서 증인이 '피고인이 저한테 그렇게 말했습니다'라고 하면, 그 진술이 증거로 인정되려면 대체 뭘 증명해야 할까요? 같은 '전해 들은 말'이라도, 누가 말한 것이냐에 따라 요건이 하나에서 둘로 늘어납니다.
김 대리가 증인석에 앉아 있습니다. 검찰이 묻습니다. "박 사장(피고인)이 사건 당일 어디에 있었는지 아세요?" 김 대리가 대답합니다. "네, 사장님이 저한테 '그날 밤 저는 집에 있었다'고 말씀하셨어요." 이 진술은 공판기일에서 피고인 아닌 자가 한 진술이고, 그 내용이 피고인의 진술을 전하는 것이므로 형사소송법 제316조 제1항이 적용됩니다. 제1항이 요구하는 것은 단 하나, 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된' 것입니다.
여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'가 무엇인지를 법원이 어떻게 판단하는지는 이 조문 자체에 정의되어 있지 않습니다. 조문은 '증명된 때에 한하여'라고만 쓰고, 그 판단은 개별 사건의 구체적 정황에 맡깁니다. 중요한 것은 요건이 '하나'라는 점입니다. 피고인 자신의 말을 다른 사람이 전하는 경우에는, 원진술자가 진술할 수 없는지 여부는 묻지 않습니다.
그런데 상황이 바뀝니다. 김 대리가 "박 사장님이 아니라, 옆집 이모가 저한테 '그날 밤 나는 집에 있었다'고 말했다"고 진술한다고 해 봅시다. 이 경우 진술의 내용이 '피고인 아닌 타인의 진술'을 전하는 것이므로 제2항이 적용됩니다. 제2항은 두 가지 요건을 동시에 요구합니다. 첫째, 원진술자(옆집 이모)가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 것. 둘째, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 것. 둘 중 하나라도 빠지면 증거로 쓸 수 없습니다.
왜 이렇게 다른 걸까요. 피고인 자신의 진술은 원칙적으로 피고인 본인이 공판기일에 직접 하면 되므로, 그 진술을 '전'할 필요 자체가 예외적입니다. 그래서 요건을 최소한으로(신빙성 하나)만 요구합니다. 반면 피고인 아닌 제3자의 진술은 본인이 직접 출석하여 진술할 길이 열려 있으므로, 그 길을 막는 정당한 사유(사망·질병 등)가 실제로 존재해야 비로소 전언을 허용하되, 그 전언 자체도 신빙성이 있어야 한다는 이중 안전장치를 두는 것입니다.
수험생 여러분, 이 조문을 외울 때 '피고인 = 1, 제3자 = 2'라는 숫자만 먼저 붙잡으세요. 그다음 각 요건의 문언을 그대로 따라 쓰면 됩니다. 실무에서는 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 구체적 판단이 쟁점이 되지만, 조문 텍스트로만 볼 때 핵심 구분은 요건의 개수, 즉 하나와 둘입니다.
박 사장(피고인) 측 변호사가 공판정에서 "그 증인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없다"고 다투면, 제1항이든 제2항이든 그 진술은 증거로 쓰일 수 없습니다. 반대로 제2항에서 원진술자가 사망한 사실이 확인되었더라도, 신빙성 요건만은 여전히 별도로 증명되어야 합니다. 둘 중 하나를 놓치면 그 전언은 증거능력을 잃습니다.
이야기 속 법
공판준비 또는 공판기일에서 피고인 아닌 자의 진술이 피고인의 진술을 전하는 것(제1항)이면 '특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된' 것만 있으면 증거로 쓸 수 있고, 피고인 아닌 타인의 진술을 전하는 것(제2항)이면 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 것까지 함께 증명되어야 합니다.
형사소송법 제316조제1항에서 '피고인 아닌 자'에는 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자도 포함됩니다.
형사소송법 제316조
조문 원문 보기 · 형사소송법 제316조(전문의 진술)
제316조(전문의 진술) ①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.국가법령정보센터에서 보기
헷갈리기 쉬운 포인트
확인 문제
Q1. 공판기일에서 피고인 아닌 증인이 "피고인이 저에게 '그건 내가 안 했다'고 말했습니다"라고 진술한 경우, 이를 증거로 하기 위한 요건은?
제316조 제1항은 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전언에 대하여 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여' 증거로 할 수 있다고만 규정하고, 원진술자의 진술 불가 사유를 요건으로 하지 않습니다. 형사소송법 제316조
Q2. 공판준비에서 피고인 아닌 증인이 "피고인 아닌 타인이 저에게 '그날 나는 회사에 있었다'고 말했습니다"라고 진술하였고, 원진술자가 사망한 사실이 확인되었다. 추가로 증명되어야 할 요건은?
제316조 제2항은 원진술자의 진술 불가 사유(여기서 사망)와 함께 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된' 것을 동시에 요건으로 하므로, 사망 사실 확인 후에도 신빙성 요건을 추가로 증명해야 합니다. 형사소송법 제316조
Q3. 제316조 제2항에서 원진술자가 진술할 수 없는 사유로 조문에 열거되지 않은 것은?
제316조 제2항은 '사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유'를 열거하고 있고, '피고인의 요청'은 이 목록에 포함되어 있지 않습니다. 형사소송법 제316조
같은 '전해 들은 말'이라도, 원진술자가 피고인이면 신빙성 하나(제1항), 피고인 아닌 제3자면 진술 불가 사유 + 신빙성 둘(제2항). 요건의 개수부터 확인하는 습관이 이 조문을 정리하는 가장 빠른 길입니다.
함께 생각해 봐요
제2항에서 '그 밖에 이에 준하는 사유'라는 포괄적 표현이 있습니다. 만약 원진술자가 진술 거부(증거보급거부권 행사)를 한 경우, 이것이 '진술할 수 없는' 사유에 해당하는지, 아니면 '진술을 거부하는' 것이라서 이 조항의 적용 대상이 아닌지—여러분은 어떻게 보십니까?
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