중지미수, 법원이 '할 수 있다'가 아니라 '한다'입니다

김 대리는 박 사장의 사무실 서랍을 열었습니다. 안에는 내일 이사회에 올릴 지분 양도 계약서 한 통이 놓여 있었습니다. 김 대리는 그 서류를 손에 쥐었습니다. 그런데 손끝이 떨리더니, 서류를 다시 서랍에 밀어 넣었습니다. '아니야, 이건 안 돼.' 그 사이가 3초 남짓이었습니다. 바로 그때 박 사장이 문고리를 잡으며 들어왔습니다. '김 대리, 내 서랍을 열었어?' 김 대리는 서류를 든 채 서랍 앞에 서 있었습니다.

박 사기는 그날 저녁, 변호사 사무실에 전화를 걸었습니다. '그 서류를 꺼냈다가 다시 넣었대요. 이건 뭐예요, 미수예요, 중지예요?' 변호사는 고개를 끄덕였습니다. '실행에 착수한 행위를 자의로 중지한 경우, 형법 제26조가 적용됩니다.'

박 사장이 또 물었습니다. '그럼 법원이 알아서 감경해 주는 거예요, 면제해 주는 거예요?' 변호사는 조문을 펼쳤습니다. '원문이 뭐라고 쓰여 있느냐가 중요합니다. 제26조는 "형을 감경하거나 면제한다"라고 되어 있습니다. '한다'입니다. '할 수 있다'가 아닙니다.'

박 사장은 눈을 깜빡였습니다. '그게 뭐가 다르다는 거예요?' 변호사는 천천히 말했습니다. '감경할지, 면제할지, 그 선택은 법원이 합니다. 그런데 감경도 면제도 안 하고 그대로 선고하는 건 원문상 불가능합니다. 법원이 반드시 둘 중 하나를 적용해야 하는 의무적 규정이에요.'

김 대리는 그날 이후 사무실 서랍 근처를 거들떠보지 않았습니다. 3초면 충분했습니다. 서류를 손에 쥐고도 되돌릴 수 있었던 그 3초가, 형법 제26조라는 문장 안에서 '자의로 중지'라는 두 글자가 되어 형의 무게를 바꾸고 있었으니까요.

변호사는 마무리하며 한 마디를 보탰습니다. '중지미수의 핵심은 두 가지입니다. 첫째, 실행에 착수한 상태여야 합니다. 둘째, 그 중지가 자의적이어야 합니다. 이 두 조건이 맞아떨어지면, 법원은 감경 또는 면제를 반드시 선고합니다. 재량이 아니라 의무입니다.'