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간접정범: 제34조가 정한 처벌 기준, 정범과 꼭 같지 않다
지휘·감독 관계와 교사·방조 여부에 따라 달라지는 형
박 사장이 김 대리에게 '그냥 처리해'라고 시켰습니다. 그런데 김 대리는 그 행위로 처벌받지 않는 사람입니다. 박 사장은 정범으로 처벌될까요?
월요일 아침, 박 사장이 김 대리를 불렀습니다. '이 서류, 내 지시대로 처리해.' 김 대리는 사장님의 지휘·감독을 받는 직원이었습니다. 김 대리가 그 행위를 해도, 김 대리 본인에게는 그 행위로 인한 처벌이 되지 않는 상황이었습니다.
그런데 이 행위로 인해 범죄행위의 결과가 발생했습니다. 박 사장이 김 대리를 교사한 것인데, 박 사장은 정범으로 처벌될까요? 의뢰인이 변호사에게 물었습니다. '저는 처벌되지 않는 사람이었는데, 사장이 시킨 거예요.'
변호사가 조문을 펼쳤습니다. 형법 제34조 제1항입니다. '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.' 즉, 지휘·감독 관계가 없는 일반적 교사가 이 조항에 해당하면 '교사 또는 방조의 예'에 따라 처벌받는 것입니다.
하지만 이 사안은 다릅니다. 김 대리는 박 사장의 지휘·감독을 받는 자였습니다. 제34조 제2항이 적용됩니다. '자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.' 박 사장은 교사이므로, 정범의 형이 아니라 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중된 형으로 처벌됩니다.
여기서 핵심은 하나입니다. 제34조가 적용되는 사안에서 처벌 기준은 '정범과 동일'이 아니라, 조문이 정한 바에 따라 달라집니다. 제1항에서는 '교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌'하고, 제2항에서는 지휘·감독 관계가 전제될 때 교사의 경우 가중, 방조의 경우 정범의 형으로 처벌합니다. 간접정범이라는 개념 자체가 조항 제목에 명시되어 있는 것처럼, 제34조는 그 개념 안에서 특수한 처벌 기준을 정한 조항입니다.
이야기 속 법
형법 제34조 제1항은 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사·방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자를 '교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌'한다고 정하고, 제2항은 자기 지휘·감독을 받는 자에 대한 교사인 경우 정범의 형의 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하며, 방조인 경우 정범의 형으로 처벌한다고 정합니다.
형법 제34조제2항의 가중 또는 정범의 형이 적용되려면 '자기의 지휘, 감독을 받는 자'를 교사·방조하여 '전항의 결과'(처벌불능자 또는 과실범의 행위로 범죄행위의 결과가 발생한 것)가 발생해야 한다는 두 요건이 동시에 충족되어야 합니다.
형법 제34조
조문 원문 보기 · 형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.국가법령정보센터에서 보기
헷갈리기 쉬운 포인트
확인 문제
Q1. 박 사장이 자신의 지휘·감독을 받는 김 대리(이 행위로 처벌되지 아니하는 자)를 교사하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 경우, 박 사장의 처벌은?
제34조 제2항 전단에서 '자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중'한다고 정하고 있다. 형법 제34조
Q2. 지휘·감독 관계가 없는 사람이 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 경우, 그 사람의 처벌은?
제34조 제1항에서 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다'고 정하고 있다. 형법 제34조
Q3. 박 사장이 자신의 지휘·감독을 받는 김 대리(이 행위로 처벌되지 아니하는 자)를 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 경우, 박 사장의 처벌은?
제34조 제2항 후단에서 '방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다'고 정하고 있다. 형법 제34조
제34조가 적용되는 사안에서 처벌은 '정범과 동일'이 아닙니다. 제1항(교사 또는 방조의 예), 제2항(지휘·감독 + 교사→가중 / 방조→정범의 형)의 구조를 조문 문언 그대로 확인하세요.
함께 생각해 봐요
제34조 제2항의 '자기의 지휘, 감독을 받는 자'라는 표현은 조문상 정의가 없습니다. 형식적 직위만 있는 경우와 실질적 지휘·감독이 이루어지는 경우를 어떻게 구별해야 할까요? 독자 여러분은 어떤 기준으로 판단하시겠습니까?
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