공범과 신분 — 비신분자도 처벌될까

박 사장은 회사에서 특정한 지위를 가진 사람이었다. 어느 날 그는 그 지위를 이용해 한 건을 처리했고, 옆에 있던 김 대리에게 '너도 같이 움직여'라고 말했다. 김 대리는 망설였다. '저는 그냥 부서 직원인데, 저까지 형사 처벌되는 거예요?'

이 질문이 바로 형법 제33조가 해결하는 문제다. 제33조 본문은 명확하다. '신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다.' 즉, 범죄가 그 신분을 전제로 성립하는 범죄라면, 신분이 없는 김 대리도 가담한 이상 공범 규정이 적용되어 처벌 대상이 된다. '신분이 없으니 무관하다'는 논리는 여기서 통하지 않는다.

그러자 의뢰인이 반문했다. '그럼 저는 신분이 없으니까, 신분이 있는 사람보다 무거운 형은 안 받는 거죠?' 변호사가 고개를 끄덕였다. '네, 맞습니다.' 제33조 단서는 이렇게 정한다. '신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.' 신분이 범죄의 성립 자체를 가르는 것이 아니라, 형이 무거워지거나 가벼워지는 기준만 되는 경우에는, 신분이 없는 사람은 그 무거운 형의 적용을 받지 않는다.

이 구분이 실무에서 중요한 이유는, 같은 '신분'이라도 그 역할이 다르기 때문이다. 본문이 다루는 경우는 신분이 없으면 범죄 자체가 성립하지 않는 구조이고, 단서가 다루는 경우는 범죄는 성립하되 신분이 있으면 형이 무거워지는 구조다. 김 대리에게 적용되는 규정이 본문인지 단서인지에 따라, 처벌 여부나 형량 수준이 달라진다.

박 사장과 김 대리, 둘 다 법의 장내에 들어온다. 다만 박 사장은 신분을 전제로 한 범죄의 전체 구조 안에서, 김 대리는 그 구조에 '가담'한 자의 위치에서 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용받는다. 그리고 형의 경중이 신분에 따라 갈리는 부분에서는, 김 대리는 그 무거운 형의 벽에 부딪히지 않는다. 이것이 형법 제33조가 세운 선이다.