공동정범과 방조범의 경계

김 대리는 물류창고 야간 근무 중, 박 사장의 지시로 창고에 들어가 재고 물건을 빼냈습니다. 둘은 미리 역할을 나누었고, 박 사장은 안에서 물건을 옮기며 김 대리는 밖에서 경계를 봤습니다. 둘 다 '같이 한 것'이죠.

그런데 이 사건에 한 사람 더 얽혀 있습니다. 의뢰인입니다. 의뢰인은 창고 비밀번호를 알고 있었고, 그 비밀번호를 김 대리와 박 사장에게 알려주었습니다. 그 뒤 의뢰인은 집으로 돌아가 소파에 앉아 기다렸을 뿐, 창고에는 발도 들이지 않았습니다.

검찰이 세 사람을 모두 기소했습니다. 김 대리와 박 사장은 '공동하여 죄를 범한' 2인 이상에 해당하므로, 형법 제30조에 따라 각자를 그 죄의 정범으로 처벌합니다. 누구 한 명을 빼고 다른 한 명만 종범으로 볼 수 있는 구조가 아닙니다. 둘 다 정범입니다.

여기서 김 대리가 한 마디 합니다. '그럼 제 형은 줄지 않나요?' 이 질문은 매우 자연스럽지만, 법적으로는 방향이 잘못되었습니다. 형법 제32조 제2항이 정한 '정범의 형보다 감경한다'는 효과는 종범에게만 적용됩니다. 김 대리는 이미 제30조로 정범이 확정된 사람이지요. 정범에게 종범 감경 규정을 적용할 근거가 조문 안에 없습니다.

반면 의뢰인은 어떻게 될까요. 의뢰인은 타인의 범죄를 방조한 자에 해당하므로, 형법 제32조 제1항에 따라 종범으로 처벌됩니다. 그리고 제32조 제2항에 따라 그 형은 정범의 형보다 감경됩니다. 같은 사건에 관여했더라도, '공동하여 범했다'와 '방조했다'는 지위가 다르고, 그에 따라 형의 기준 자체가 달라지는 것입니다.

실무에서 이 구분이 중요한 이유는, 변호인이 어떤 지위로 변론을 세우느냐에 따라 적용되는 감경 규정이 달라지기 때문입니다. 일반적으로 공소장에 기재된 죄명과 지위 표현을 꼼꼼히 확인하고, 그것이 조문의 요건에 정확히 부합하는지 따지는 것이 첫 번째 단계입니다.