횡령과 배임은 어떻게 다른가 — 재물과 재산상 이익

김 대리는 회계팀에서 일합니다. 어느 날, 회사 금고에 있던 현금 300만원을 자기 지갑에 넣었습니다. 박 사장이 화를 냅니다. '그거 횡령 아냐?' 김 대리는 반성하듯 고개를 숙입니다. 이 경우, 김 대리는 회사의 재물(현금)을 보관하는 자였고, 그 재물을 자기 것으로 돌렸습니다. 형법 제355조 제1항 '타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때'에 해당합니다.

그런데 같은 김 대리가 또 다른 문제를 일으킵니다. 회사 거래처와 아파트 공급 계약을 협상하던 중, 자기 명의로 공급받은 아파트에서 2천만원을 할인받았던 겁니다. 회사에는 아무 돈도 들어나가지 않았습니다. 금고에서 현금이 사라진 것도 아닙니다. 그런데도 이 행위는 범죄일 수 있습니다. 제355조 제2항은 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때'를 처벌합니다. 김 대리는 회사의 구매 사무를 처리하는 자였고, 임무에 위배하는 행위로 자기에게 재산상 이익(2천만원 할인)을 취득한 것입니다.

두 죄의 차이를 한 줄로 압축하면, '무엇을' 건드렸느냐입니다. 제1항의 대상은 구체적으로 '재물'입니다. 보관하던 그 재물 자체를 빼돌리거나 돌려주지 않는 행위입니다. 제2항의 대상은 '재산상의 이익'으로, 재물 자체를 가져가는 것뿐 아니라 할인, 특혜, 유리한 계약 조건 등 금전적으로 환산되는 이익까지 포섭합니다.

주체도 다릅니다. 제1항은 '타인의 재물을 보관하는 자', 제2항은 '타인의 사무를 처리하는 자'입니다. 보관은 물리적·사실적 지배에 가깝고, 사무 처리는 위탁·위임에 기반한 업무 수행을 뜻합니다. 회사 직원이 회사를 위해 거래를 협상하는 것은 '사무를 처리하는' 행위이므로, 그 과정에서 임무에 위배하면 제2항이 적용될 여지가 있습니다.

또 한 가지, 제2항에는 제1항에 없는 추가 요건이 붙습니다. '본인에게 손해를 가한' 때입니다. 여기서 '본인'은 사무를 처리하는 자(피의자)가 아니라, 그 사무를 맡긴 자, 즉 회사나 의뢰인입니다. 재산상 이익을 취득하는 것만으로 끝나는 것이 아니라, 그로 인해 회사에 손해가 실제로 발생해야 구성요건이 충족됩니다. 제1항에는 이 손해 요건이 별도로 요구되지 않습니다.

그렇다면 형량은 어떨까요. 제2항은 '전항의 형과 같다'고만 썼습니다. 즉, 제1항의 '5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금'이 그대로 적용됩니다. 횡령이든 배임이든 법정형은 동일합니다. 다만 실무에서는 어떤 조항이 적용되는가에 따라 입증할 구성요건이 달라지므로, '무엇을 빼앗겼는가'를 먼저 확인하는 것이 중요합니다.

박 사장이 김 대리를 바라보며 묻습니다. '그래서 내 회사 돈, 어디로 간 거야?' 김 대리는 더 이상 대답하지 못합니다. 금고에서 사라진 300만원은 재물이고, 아파트에서 생긴 2천만원은 재산상 이익. 같은 제355조 안에, 다른 두 죄가 조용히 나란히 앉아 있었던 것입니다.